这个解释的企图在于，对于一些具有宪法重要性的立法，议会不可能去推翻它。

对于法律授权行政裁量范围的事项，行政机关当然可以与行政相对人协商处理，法院当然可以居中协调，使相应行政争议最终达成双方都满意的结果。[29]参见江必新 梁凤云著：行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第1316-1346页。

[17] 现行行诉法和司法解释赋予各种规范性文件以上述三六九等法律地位的规定 在实践中存在种种矛盾和问题，迫切需要修改和重构： 其一，行诉法规定人民法院不受理行政相对人对所有规范性文件提起的诉讼，人民法院不得对作为具体行政行为依据的法规、规章和其他规范性文件进行审查。至少应在这次修改行诉法中，恢复五四宪法中关于人民法院独立行使审判权的表述：人民法院独立进行审判，只服从法律。初、中级行政法院的法官由省、自治区、直辖市的人大常委会任命。  三、关于规范性文件审查与适用 在国外，对法律以下的规范性文件一般没有明确和严格的等级区分，而在我国，对法律以下的规范性文件是有明确和严格的三六九等的区分的？国务院常务会议或全体会议通过的规范性文件叫行政法规，省和较大的市的人大和人大常委会通过的规范性文件叫地方性法规，国务院部门和省、较大的市的人民政府制定的规范性文件叫规章，较大的市以下的政府或政府部门制定的规范性文件叫具有普遍约束力的决定、命令或规章以外的规范性文件（俗称红头文件）。明天忙着劝说行政相对人撤诉，说不撤诉会如何如何对你相对人不利，你相对人今后不是仍然要受他行政机关管理吗？法院这样协调，就把协调搞变味了，搞异化了。

现行行诉法采取正面列举和负面排除相结合的方式确定行政诉讼受案范围，这种方式决定了大量的行政争议进入不了行政诉讼渠道，被挡在行政诉讼门外。（二）人民法院对申请非诉执行的具体行政行为的合法性进行审查的条款。[70]1980年代，美国联邦政府开始意识到自己能力不足，并试图利用雇主作为看门人来确保雇员的合法身份，[71]因为非法移民都会通过寻找工作来谋生与获得经济利益。

第二，在多数情况下，使用第三方义务主体去监督、发现为数众多的违法行为，远比由行政机关来监督、发现为数众多的违法行为更符合成本收益分析。不过实践中，因为第三方义务主体考虑到责任履行的成本问题，可能消极地履行该责任。但是值得注意的是，私人规制要么自愿作出要么从自身利益出发接受政府的监督或认证。例如，保险公司发现没有合理的原因，投保人坚持要求用现金投保、赔偿、给付保险金、退还保险费和保单现金价值以及支付其他资金数额较大的，应向相关政府机关报告。

总之，我们有足够的理由认为行政规制可以更为有效地解决企业的违法行为。因此对那些合谋行为或者过宽、过度的审查行为如何监督，便成为行政法学必须面对的课题。

[87]未来在探讨第三方义务的监督之时，需要进一步研究相关措施与营业自由之间如何达成某种平衡。本文重点探讨了第三方义务与行政规制、侵权责任的关系，但在中国，还涉及与行政法上的行政授权与行政委托制度的关联。[10] (一)第三方义务的定义 第三方义务是指政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，[11]但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生(如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇)的义务。第二，规制可以为私人提供方向性，可以不用依靠费时的司法体系而事前作出判断。

2.私人主体与行政机关的损害赔偿能力比较 财力成为考量第三方义务承担的重要因素，一般财力雄厚的产业往往会成为构建第三方义务制度的首选。能否产生有效的威慑是判断第三方义务是否适当的关键，除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地赋予私人主体承担第三方义务。进一步的问题在于，如果将所有的第三方义务均视为行政授权，可能引发的问题更多。一些人的观点是既然执行的权力已经外包给了私人主体，何必还要去监督，但是这样的观点并不能够消解行政机关的监督权。

[32]一是将企业视为理性计算者或者与道德无关的计算者(amoral calculator)，[33]从利润最大化出发，计算成本与收益，从而决定是否要遵从法律规范。但是，互联网环境难以让法律处罚违法行为人。

[21] (三)第三方义务的特征 许多学者基于违法行为的行政规制与侵权责任两种模式及其比较，[22]认为第三方义务制度有以下三个层面的基本特征。当然，有人认为私人主体和他的用户也可能通过合同来达到规制的目的(结合侵权责任)，但是有些领域如互联网空间，网络用户和网络服务提供商数量较大，通过合同可能会使交易成本过高，那么让第三方承担责任也是有意义的。

一是施加了规制，可能导致无效的规制而引发其他的利益，其他利益可能是被规制产业利用产业与规制的优势谋利。三方主义理论主要面对的问题是怎样促进规制者与被规制者之间的合作，即使是使用必要的惩罚作为威慑手段，其目的也是为了促进合作。由此，第三方义务制度逐渐融入到国家的规制体系中，并为消融不断产生的经济社会问题提供了有效的途径。[5]本文首先介绍何谓第三方义务，其次从理论上探讨第三方为何具有行政法上所规定的法律义务,再次分析这一制度对于行政法的实施有何实质性的影响以及与行政规制之间的关联性，最后提出行政法上探讨第三方义务制度的意义及其对行政法全面实施的作用与需要解决的课题。美国学者斯蒂文·萨维尔(Steven Shavell)从五个方面对侵权责任与行政规制控制风险的绩效作了比较，具体如下：第一，如果损害比较分散，受害者没有提起诉讼的激励或者组织诉讼成本较高之时，那么行政规制就比侵权法有效。[5]See Jeffrey Manns, Private Monitoring of Gatekeepers: The Case of Immigration Enforcement,2006 U.111. L. Rev.887(2006). [6]参见《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第13条。

3.第三方义务与行政规制引发的成本比较 第三方义务的成本较为复杂，包括了行政成本(监督承担第三方义务的私人主体所引发的费用)、私人成本(私人主体与客户交易的费用)、诉讼的成本以及其他一些花费在第三方的成本等。这是因为第三方义务存在着不足与弱点，[47]目前关于第三方义务的适用范围并没有定论，而且也不是所有的情况下私人主体均处于较好的位置进而可以有效地发现违法行为。

1.私人主体与行政机关掌握违法行为信息的差异 私人主体与行政机关在掌握违法行为的信息方面存在着一定的差异，[60]比如在食品安全、环境健康领域，风险很难察觉，需要相关的专家进行评估。[30]   三、规制实施与第三方义务制度 行政法以规制经济与社会为主要内容，学界传统上将规制的理论探讨主要集中于公共利益理论与私人利益理论两方面，用以解释规制何以形成，以及为何得以实施(enforcement)与遵从(compliance)。

[92] 第六，强制性参与的改进问题。侵权法上的替代责任是明确的，而行政法上的第三方义务的范围究竟有多大，目前仍然处于探索之中。

[42]因为这些义务主体可以采取更为合理的措施控制实施违法行为的个人或者企业。(一)适用范围 第三方义务的适用范围并无确定的结论，以下将结合三个具体的领域来说明一些原则性的要求。然而，与实践中的广泛运用相对比，理论界针对第三方义务的研究却并不深入。[29]参见《东莞市流动人员管理规定》第32、33条。

就成本而言，雇主责任的管理成本会低于行政规制的成本，毕竟数量较少，能够比较容易地区分合法者与违法者。行政规制的成本包括了规制体系维持费用与私人遵从的费用，与第三方义务的成本相比，可能需要更为充分的数据来验证分析。

因此，各国无不关注与反思自己的规制实施体系，与此同时，对于行政机关之外的力量也同样重视，[93]私人规制即为一例。从实践来看，在一定的领域中，对于第三方义务主体的规制要远比对违法行为者予以规制具有成效。

但是，第三方义务将公共义务施加给了私人主体，作为一种现象尚处于发展之中。而威慑理论认为规制实施与遵从不仅仅涉及金钱成本与法律制裁的问题，而且还涉及在法律语境之下个人规范与社会规范得以形成的问题，更为重要的是当涉及第三方义务的问题时还要考虑该专业领域是否适用，履行以及可能引发的问题。

于是问题又回到了本文引言所列举的行政法实施所呈现的困境，如何合理利用第三方义务并加以完善，成为我们急需解决的重要课题之一，这里结合第三方义务在履行中遇到的问题加以列举分析。[40]这一理论超越了规制者与被规制者两方的局限，重视其他的私人主体及其作用，既可以弥补行政规制的不足，又可以避免规制者与被规制者之间的直接冲突，有利于缓和两者的紧张关系，等于说是其他私人主体分散了规制者的压力。行政机关对第三方义务主体的监督与行政机关对主要违法者的监督一样困难。(一)三方主义理论 三方主义理论由澳大利亚学者伊恩·艾尔斯与约翰.布雷斯韦特(Ian Ayers John Braithwaite)共同提出，他们认为根据产业情况与规制目的的不同，规制权可以下放给企业本身、公共利益集团或者被规制企业的竞争者。

经济与社会发展，导致传统的威慑型实施模式、遵从型实施模式均面临着重大的挑战。第三方义务主体拥有管理、技术等优势，可以制止违法行为发生、控制违法行为扩大，从而提升规制遵从率。

Barton H. Thompson, Jr.，The Continuing Innovation of Citizen Enforcement, U.111. L. Rev.185,186-88(2000). [43]See Sharyn L. Roach Anleu, et al.，Third - Party Policing and Insurance; The Case of Market - Based Crime Prevention,22 Law Pol'y 67，70 (2000). [44]参见《互联网信息服务管理办法》第23条。而《互联网信息服务管理办法》则不仅规定了报告与消除的要求，而且对不履行责任者要处以警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证等处罚。

另外，在第三方义务制度中，私人主体被行政机关强迫从事违法行为的发现与阻止工作，成为规制实施(regulatory enforcement)中的重要策略之一。前者系私法规范，而后者则属于公法规范。